El empleado cobra

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 69708.
SALA V.
AUTOS:
"CARRIERI ALICIA BEATRIZ C/
CLUB ATLÉTICO OBRAS SANITARIAS DE LA NACIÓN S/ DESPIDO
Juzgado: 52

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de junio de 2007, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; Y El Doctor Julio Cesar Simon Dijo:

La sentencia definitiva de fs. 259/66 recibe apelación de la demandada a fs. 269/73 y de la parte actora a fs. 278/9. A fs. 276 el perito contador cuestiona sus honorarios por bajos. Ambas partes contestan agravios, la actora lo hace a fs. 283/87 vta., y la accionada a fs. 289 y vta

Comienzo por considerar los agravios expuestos por la accionada por una simple cuestión metodológica.

Sostiene como primera queja que las consideraciones del magistrado a quo para rechazar la causa del despido fundada en el art. 247 LCT es producto de una contemplación estática de la situación, y no contempla el dinamismo propio de toda actividad así como que la crisis que atravesaba su parte se agravó un año y medio después de haber contratado a la actora.

Señala que si bien cierto es que estando ya abierto el concurso preventivo igualmente contrató a Carrieri, también lo es que sobrevino una nueva situación de crisis o de las consecuencias originarias de la crisis no paliada por el proceso concursal que habilita la aplicación de lo previsto por el art. 247 LCT.

No puede soslayarse que, conforme lo sostenido por la jurisprudencia mayoritaria, para justificar los despidos por falta o disminución de trabajo el empleador debe probar: a) la existencia de falta o disminución que por su gravedad no consienta la prosecución del vínculo; b) que la situación no le es imputable, es decir que se debe a circunstancias objetivas y que no hay culpa ni negligencia empresaria, c) que se respetó el orden de antigüedad y d) perdurabilidad.

Una crisis temporaria es un riesgo común en la explotación comercial o industrial, que no autoriza sin más la invocación de la "falta o disminución de trabajo" (conf CNAT Sala VI, 30/12/80 LT XXIX, pág. 565).

De faltar alguno de los requisitos, como resulta de las constancias de autos, que luego analizaré, el despido no puede justificarse en base a la causal prevista por el art. 247 de la LCT.

Y en este sentido, como bien lo señala el sentenciante a quo, la prueba aportada por la accionada e incluso hacer mención a su situación concursal, no basta para acreditar la tesis que persigue, porque se trata de situaciones que pueden obedecer a diversas causas, de las cuales no cabe descartar la errónea conducción económica de la empresa.

En los casos de los despidos con fundamento en el art. 247 LCT no alcanza que la empresa acredite que ganó menos dinero sino que, debe probar que existió falta o disminución de trabajo y que tomó las medidas aconsejadas por el buen tino empresario para evitar que dicha situación proyectase sus efectos sobre los trabajadores que en principio, no son partícipes de las crisis empresarias como, por lo general, no lo son de las ganancias.

Pero en definitiva lo que sella la suerte de la apelante, es que no ha acreditado que al disponer el despido de la actora se estaba respetando el orden de prelación que la norma dispone observar, esto es comenzar por el personal con menor antigüedad y menos cargas de familia.

Resulta además acertado lo afirmado por el sentenciante de grado, en cuanto a que mal puede citar como fundamento su proceso concursal o una agravamiento de la crisis estando ya abierto éste, pues fue la accionada quien en una supuesta circunstancia económica adversa que la llevó a solicitar su concurso preventivo, optó por contratar a la actora, por lo que su primigenio estado concursal no puede ser invocado ni tampoco el eventual agravamiento de la crisis por la que atraviesa, pues como ut supra afirmé, son circunstancias en tal caso propias del riesgo empresario en las que la trabajadora permanece ajena, sin que además - reitero - se hubiese observado lo que el artículo que impetra se aplique al caso impone como requisito para su viabilidad.

Por todo ello, entiendo que no se encuentran acreditados los recaudos necesarios para la aplicación del art. 247 LCT, por lo que no cabe más que confirmar este aspecto de la sentencia atacada.

En segundo término, cuestiona que se la condena a abonar las diferencias reclamadas por los premios por puntualidad y asistencia por el lapso comprendido entre junio de 2002 y junio 2003.

Esgrime que el art. 20 de la ley 24.522 deja sin efecto los convenios colectivos vigentes por el plazo de tres años o el cumplimiento del acuerdo preventivo, el que fuere menor, y que por ello no puede afirmarse que tales rubros tenían sustento en un acuerdo particular con la actora y no en el CCT de aplicación, que resultó suspendido por la normativa precitada.

Señala que los mismos se abonaron por unos pocos meses hasta que la situación concursal se reflejó en los libros contables y que luego en función de tal estado se dejaron de abonar sin que la actora efectuara reclamo alguno, hasta que lo incorpora en su demanda.

Indica que la suspensión del CCT fue para todo el personal y por ende el pago de esos premios establecidos convencionalmente, por lo que resulta demostrativo ello de que no fue acordado su pago con la actora de forma individual al momento de celebración de su contrato.

Considero que aquí tampoco le asiste razón, pues efectivamente la actora ingresa a laborar para la demandada ya estando ésta con el proceso concursal abierto, y abonándole durante varios meses la remuneración con los premios aquí cuestionados, y si bien indica que los dejaron de abonar a todo el personal, lo cierto es que dicho extremo no surge acreditado, teniendo a su cargo la demostración de tal aserto.

Por lo demás, el argumento de que la accionante guardó silencio ante la rebaja de su salario al dejársele de abonar dichos premios y que recién es cuestión que introduce al presentar la demanda, tampoco resulta atendible, toda vez que en virtud de lo dispuesto por el art. 58 LCT el silencio del trabajador no puede acarrearle presunción alguna en su contra, pues toda renuncia implica una abdicación de un derecho y por ello no es extraño que el legislador haya prohibido terminantemente el empleo de presunciones en contra del dependiente que autoricen a sostener que ha mediado renuncia al empleo o a cualquier otro derecho laboral.

El silencio del trabajador a cualquier situación agraviante de sus derechos no puede, en principio, ser estimado como consentimiento y/o aquiescencia a lo actuado unilateralmente por el patrono.

Concluyo pues, que esta queja también debe ser desestimada.

Cuestiona en tercer lugar, que se aplique al caso la duplicación indemnizatoria prevista por el art. 16, ley 25561, pues afirma que su parte despidió con causa invocando el art. 247 LCT.

Y si bien cierto es que invocó una supuesta causa para justificar el despido, no menos lo es que no pudo acreditarla en autos, lo que la coloca en la misma situación de haberla despedido sin invocación de causa alguna.

En virtud de ello, he de propiciar también la confirmación de este aspecto del fallo anterior.

El restante agravio lo funda en el hecho de haberse considerado como haber mensual a los fines del cálculo de los rubros indemnizatorios, la suma de $374,62 cuando se probó conforme lo informado por la pericia contable que se encontraba la actora registrada con la remuneración y fecha de ingreso invocados en el responde, siendo el salario mensual registrado el de $294,97 y que dicho monto es el que denuncia Carrieri como su haber mensual en el telegrama del 27/9/02, sin que tampoco se hubiese acreditado pagos en negro como para intentar demostrar que el salario era de $374,62.

Entiendo que no le asiste razón a la apelante, pues si bien no se acreditaron pagos en negro, debe advertirse que se arriba a la remuneración que aquí cuestiona, contabilizando o computando precisamente los dos rubros que en concepto de "premio" abonó por 6 meses (puntualidad y asistencia).

Por lo tanto que en sus registros laborales estuviera asentado el salario mensual de la actora ya descontados los conceptos por dichos "premios", no conduce a tener por real aquella retribución, la cual se vió reducida por una decisión unilateral de dejar de abonar tales conceptos y que, conforme ya fue analizado precedentemente, no resultó ajustado a derecho, por lo que he de propugnar el rechazo de este agravio.

Resta ahora tratar la queja interpuesta por la parte actora, que objeta la decisión del Sr. juez a quo en cuanto a considerar que su parte no probó que fuese registrada con una fecha de ingreso posterior a la real.

Considera que la desestimación a tal efecto de los dichos de la testigo Calvimonte, resulta errónea y que la circunstancia de ser un solitario testimonio, no justifica que se aprecien sus dichos con una estrictez mayor.

Más allá de si resulta ser única testigo o no, obsérvese que la demandante propuso y logró el testimonio de dos testigos, (Arduino a fs. 149 y Calvimonte a fs. 152), siendo los dichos del primero, totalmente inconducentes a los efectos de la tesis que persigue la apelante, mientras que la segunda, si bien refiere con cierta amplitud y falta de circunstanciación suficiente que la actora ingresó un año después de que ella que lo hizo en 1999, situando por lo tanto el ingreso de Carrieri en el año 2000, no puedo soslayar que resulta una afirmación no respaldada por otros medios probatorios y que proviene de una persona que laboraba para una empresa que estaba a cargo del buffet de la accionada, y que incluso da cuenta de una jornada laboral de la accionante que no se condice con la que se informa en el escrito de inicio, siendo además que la propia testigo dice haber laborado en el buffet del Club mientras que la actora lo hacía en el "Instituto de Educación Dr. José Ingenieros" que es parte integrante de la accionada y lo explota como entidad propietaria brindando educación primaria, secundaria y terciaria y en el mismo predio del Club. Y si bien la dicente refiere que en el "Instituto" la empresa para la que ella laboraba explotando el buffet del Club tenía también un kiosco, y que ella a veces también lo atendía, y ahí la veía a la actora, no encuentro entidad convictiva en sus dichos, máxime si se contraponen sus afirmaciones con las que virtió por su lado la deponente traída por la demandada (Larocca a fs. 253).

La accionada a fs. 159 y vta. impugnó los dichos tanto de Calvimonte como del otro deponente Arduino.

Comparto pues, lo afirmado por el juzgador anterior, y he de propiciar la confirmación de lo decidido en la instancia anterior.

El perito contador cuestiona sus honorarios por entenderlos bajos, sin embargo, atendiendo al valor del litigio, características del proceso, labor profesional cumplida y demás pautas arancelarias vigentes, los juzgo adecuados y han de confirmarse (art. 38, L.O.).

En la alzada, las costas se imponen a la demandada substancialmente vencida (art. 68, CPCCN) a cuyo efecto fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia anterior.

El Doctor Oscar Zas manifestó: Que por análogos fundamentos, adhiere al voto del señor juez de cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de recursos y agravios. Costas en la alzada a la demandada a cuyo efecto fíjase la retribución de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la instancia de origen. Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que en caso de corresponder el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la cit., y punto II Acordada CSJN Nº 6/05). Reg., not., y dev.. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Conste que la sra. juez de cámara Dra. María C. García Margalejo no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.
MMV

Julio César Simon
Juez de Cámara

Oscar Zas
Juez de Cámara

Declaran inconstitucional la doble imposición a los profesionales

La Justicia porteña volvió a pronunciarse contra la validez constitucional de la reglamentación de la ley de la caja previsional de los abogados

Un juez porteño dictó la inconstitucionalidad de la reglamentación de la controvertida caja previsional de los abogados de la Capital Federal, por considerar que obliga a una "doble imposición a los profesionales". Este pronunciamiento se aparta de lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad que avaló en abril pasado la constitucionalidad de esa misma reglamentación.

La medida fue dispuesta por el juez en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Roberto Gallardo, quién admitió el reclamo presentado por dos abogados contra la obligación de tributar a la caja previsional porteña, cuando ellos habían optado por hacerlo a la de la provincia de Buenos Aires.

El juez Gallardo admitió el reclamo y declaró la inconstitucionalidad de la reglamentación del artículo 5 de la ley 1181 -de creación de CASSABA- que en abril pasado había sido convalidada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, máxima autoridad judicial porteña.

Si bien el Tribunal Superior de Justicia avaló la constitucionalidad de la cuestionada caja, otros tribunales con competencia nacional y federal la rechazaron, por lo cual es inminente que en un futuro el caso llegue a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De este modo, el juez tomó la misma decisión que se había dispuesto en el expediente "Desulovich", en donde se determinó que permitir la doble imposición era una situación que vulneraba el derecho de propiedad que la Constitución Nacional garantiza.

Igual temperamento se adoptó en la causa "Flasa Agency", en donde un abogado había hecho el acogimiento a la excepción prevista en el artículo 5 de la ley 1181, por encontrarse aportando a la caja de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.

Los integrantes del tribunal entendieron que de la redacción de la norma no podía extraerse otra conclusión que no fuera a la que se llegó, ya que afirmaron que estaba claro que al haber el interesado ejercido la excepción allí contemplada había quedado "exceptuado del sistema previsional instituido por la ley 1181"

En esa línea opinaron que resolver la situación en sentido contrario "conllevaría a conculcar derechos y garantías de raingambre constitucional, configurando una suerte de tributo no autorizado legalmente.


Proyecto sobre ganancias

El oficialismo de la comisión de Presupuesto de Diputados intentará mañana conseguir el dictamen favorable al proyecto de ley enviado ayer por el Gobierno nacional por el que se eleva el mínimo no imponible por el impuesto a las ganancias.

La iniciativa, que tendrá un tratamiento rápido en la comisión, "será sancionada por el cuerpo en los próximos 15 días", según estimó el presidente del bloque de Diputados del Frente para la Victoria, Agustín Rossi, en declaraciones periodísticas.

La medida, que fue anunciada el viernes pasado por el Gobierno nacional y enviada ayer al Parlamento, será puesta a consideración de los diputados que integran la comisión de Presupuesto mañana a las 11.30.

Tras la sanción en Diputados, el Senado también trataría el proyecto con celeridad, por lo que se prevé que estaría en condiciones de ser promulgada por el Poder Ejecutivo antes de que finalice el mes de agosto.

El proyecto contempla un incremento del mínimo de ganancias netas de deducciones personales del trabajador a partir de los actuales 48.000 pesos hasta los 91.000 con carácter retroactivo al 1 de enero de este año, implicando para el Estado nacional un costo fiscal inicial de 1.500 millones de pesos. (Télam)